APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA – ICMS DECLARADO E O NÃO RECOLHIMENTO – UMA DECISÃO PREOCUPANTE

Declarar ao Fisco o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido e não efetuar o seu recolhimento caracteriza o crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (BRASIL, 1990), não se tratando de mera inadimplência.

Em decisão proferida ainda em 2019, por 7 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu considerar crime o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), devidamente declarado. O imposto é a principal fonte de receita dos estados, cobrado pela movimentação de mercadorias e serviços, devendo ser recolhido e repassado ao governo por uma empresa na venda de algum produto ou serviço.

Conforme a decisão, os responsáveis por empresas que não repassarem ao estado o valor recolhido de ICMS cobrado no preço de mercadorias poderão ser processados pelo crime de apropriação indébita tributária, com base no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.

Antes da decisão, a falta de pagamento não era reconhecida como crime tributário, mas como simples inadimplemento do valor.

O dispositivo definiu como crime tributário “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A decisão deverá atingir os contribuintes que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixaram de repassar o ICMS aos governos estaduais.

A decisão publicada pelo STF, em 18 de dezembro de 2019, causou muita preocupação com relação aos contribuintes de ICMS que possuem valores em aberto perante o fisco estadual.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, passa a configurar delito contra a ordem tributária o não pagamento de ICMS declarado por contribuinte, destaca-se, mediante conduta contumaz e com dolo de apropriação, e cujo ônus tenha sido repassado ao consumidor final.

O Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, para fins de definição preliminar do conceito de “devedor contumaz”, afirmou que a decisão não afeta “quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses”, mas, sim, “o devedor contumaz, que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa”.

AFINAL, O QUE É DEVEDOR CONTUMAZ PARA EFEITO DO DELITO?

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. Com esse entendimento, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão do dia 18 de dezembro de 2019, o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.

O julgamento teve início, quando a maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto. A corrente majoritária seguiu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.

O ministro, contudo, frisou que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). “Não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o ministro.

O ministro Edson Fachin lembrou que, no julgamento do RE 574706, o Supremo entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo para PIS/COFINS exatamente por não fazer parte do faturamento do sujeito passivo da obrigação (no caso, o comerciante). Para Fachin, o valor que entra a título de ICMS apenas circula na contabilidade do comerciante, mas não ingressa definitivamente no seu patrimônio. Assim, no seu entendimento, não se trata apenas de inadimplemento fiscal, “mas sim a disposição de recurso de terceiro”.

Esse foi o mesmo argumento da ministra Rosa Weber. Para ela, a cobrança e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante implica efetivamente apropriação de valor de terceiros, o que legitima a tipificação penal.

A ministra Cármen Lúcia votou no mesmo sentido, ressaltando que o recolhimento ao fisco do valor cobrado a título de ICMS é uma obrigação insuperável do comerciante.

Esses quatro ministros concordaram ainda com o fundamento do relator de que o delito não comporta a modalidade culposa (não intencional), sendo imprescindível o dolo. O ministro Luiz Fux deu exemplo de uma empresa milionária, cujos sócios residam em mansões, que não paga tributo. Essa situação, para ele, demonstra o ânimo de não pagar e de enriquecer à custa do Estado. “É a gênese da corrupção”, afirmou.

Afinal, o que vem a ser um devedor contumaz para efeito do que se decidiu? Ora, será aquele que deve mais de três meses? Ou será o que deve a partir do quarto mês? Como o contribuinte paulista pode tentar interpretar o sentido objetivo de contumácia? Ora, o Estado de São Paulo possui a LC 1.320/18, denominada Lei do “Nos Conformes” que traz o conceito objetivo de contumácia aplicado ao ICMS declarado e não pago, vejamos:

Artigo 19 – Ficará sujeito a regime especial para cumprimento das obrigações tributárias, na forma e condições previstas em regulamento, o devedor contumaz, assim considerado o sujeito passivo que se enquadrar em pelo menos uma das situações:

I – possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 (seis) períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 (doze) meses anteriores; (grifamos).

Tal delimitação objetiva da contumácia, contida na legislação do Estado de São Paulo pode ser um indício para parametrizar as medidas de compliance a serem adotadas pelas empresas locais, no que tange à prevenção/ remediação dos crimes contra a ordem tributária decorrentes da nova conduta típica introduzida pela Suprema Corte.